Antecedentes Históricos

A lei da família, catalogada com o número 10/2004 de 25 de Agosto, não obstante apresentar alguns aspectos que contrariam o Shari’ah, abre uma nova página na área da jurisprudência moçambicana, pois esta lei revoga o livro IV do Código Civil Português de 1966, elaborado à luz do acordo de 1940, entre a Santa Sé (Vaticano) e o governo português, o qual ficou designado por concordata.

Este acordo deu todos os previlégios à igreja católica, em detrimento de todas as outras confissões religiosas, e por esta razão, a igreja católica fortificou-se de tal forma que o governo português mandou publicar em 1966, um código civil no qual espelha o poder do catolicismo em termos de importância, ordem e valor do casamento católico. Com este instrumento, o governo português conseguiu fechar todas as portas de tornar válido, perante a lei, o casamento realizado por qualquer outra confissão religiosa em Moçambique.

Na década cinquenta, o florescimento do nacionalismo africano, aliado à pressão política empreendida pela ONU, sobre os países colonizadores, sobretuto Portugal, fez com que este país fosse mais tolerante e enfraqueceu um pouco o poder da igreja católica. Assim, emerge a oportunidade dos muçulmanos e de outras confissões religiosas realizarem os seus casamentos religiosos, sem nenhum impedimento.

No entanto, perante a lei, estes casamentos nunca tiveram o mesmo peso que tinha o casamento católico.

Com o advento da nossa independência, a celebração do Nikah continuou da mesma forma que fora no período do nacionalismo africano, não obstante haver consciência da necessidade de se alterar o código civil, por estar ultrapassado e não responder à realidade de Moçambique, que já se tornara num país independente, soberano e com cultura e realidade próprias.

A não alteração do código civil até 25 de Agosto de 2004 deveu-se ao facto de o país ter perdido muitos intelectuais após a independência e ter que formar uma nova geração dos mesmos para novos desafios, para além da guerra fraticida que impedia as pesquisas sobre a realidade sócio-cultural do país.

Com a publicação da lei da família, a jurisprudência moçambicana deu um grande passo adiante, porquanto o legislador teve a coragem de elaborar um código civil inteiramente moçambicano, ter contemplado muitos aspectos aceites no Shari’ah e ter posto fim ao privilégio que a igreja católica tinha sobre as outras confissões religiosas, apesar de julgarmos que se devia contemplar muitos outros aspectos religiosos e culturais de grande valor para as comunidades deste país, sobretudo a muçulmana.

O Fim da Poligamia Oficial em Moçambique

A proibição da poligamia em Moçambique não é algo novo e não se pode considerar que foi imposta agora, pela lei da familia. Ela já havia sido plasmada no código civil de 1966 e, lembre-se, foi fortemente combatida após a independência pela ideologia marxista-leninista.

Deve-se entender que a lei da familia apenas renova a antiga lei sobre o casamento monogâmico e cria instrumentos legais para que a poligamia não seja oficialmente praticada, quer pelos muçulmanos, quer pelas comunidades tradicionais.

As portas para a poligamia são completamente encerradas a partir do momento em que a lei da familia, no seu artigo 24, determina que nenhum casamento (civil, religioso ou tradicional) seja realizado sem a apresentação do comprovativo de capacidade matrimonial, que é adquirida mediante o processo preliminar de publicações, organizado nas repartições do registo civil, a requerimento dos nubentes (noivos) ou do dignatário religioso (Imám, Sheikh ou Maulana).

Isto quer dizer que, pela lei, o Nikah não pode ser celebrado sem que os nubentes ou o dignatário religioso notifique o registo civil antes da cerimónia, para que este emita o documento que comprove a capacidade matrimonial dos que pretendem contrair o matrimónio.

Se o registo civil, através do processo preliminar, não encontrar qualquer motivo impeditivo, então a cerimónia do Nikah poderá ser realizada e, conforme a alínea a) do Artigo 18, consubstanciado com a alínea a) do Artigo 75, este casamento deverá ser obrigatoriamente registado. Em seguida, o duplicado do assento deste Nikah, à luz do Artigo 79, deverá ser enviado obrigatoriamente ao registo civil, para efeitos de transcrição.

Uma vez homologado o registo do Nikah no registo civil pela via da transcrição, o indivíduo que queira contrair mais do que um Nikah não poderá fazê-lo, pois o registo civil, quando notificado para apurar a capacidade matrimonial dos novos nubente, encontrará um impedimento dirimente absoluto relacionado com o registo do casamento de um dos nubentes, e assim, indiferirá o pedido do casamento, alegando a alínea c) do Artigo 30 que diz que obstam o matrimónio a existência de um casamento anterior não dissolvido, seja ele religioso, tradicional ou civil, desde que esteja convenientemente inscrito ou transcrito.

Com esta lei, as instituições religiosas ou os respectivos dignatários ficam interditos de realizarem os Nikah’s sem a apresentação da prova de capacidade matrimonial, e se o realizarem, essa cerimónia será considerada nula com base na lei, e será evocado o Artigo 56 que aborda questões ligadas à falta de vontade ou vontade viciada por erro de coação.

Mais de um Nikah e os Constrangimentos Emergentes

Os muçulmanos que realizaram o Nikah e não efectuaram o casamento civil, antes da lei ser publicada, deverão levar o assento do Nikah ao registo civil para efeitos de transcrição, pois se não o fizerem, correm o risco de um dos cônjugues realizar um segundo Nikah e casamento civil, e o Nikah que tiver sido realizado antes será considerado nulo por não ter sido registado, à luz do Artigo 30 da lei da família.

Se um dado marido tiver efectuado o casamento civil com uma esposa e ter contraído Nikah com outra, o casamento que a lei considerará válido será o civil, por ter sido registado por inscrição, e o Nikah com a outra esposa não será aceite para efeitos de registo por transcrição, por já haver um casamento registado por inscrição e, consequentemente, este Nikah será considerado nulo à luz da lei. Este caso aplica-se para todos os outros Nikah’s realizados, aceites com base no Shari’ah e precedidos de um casamento civil.

Se um dado marido não tiver efectuado o casamento civil mas tenha contraído o Nikah, com mais do que uma esposa, então terá que escolher apenas um dos casamentos para registo por transcrição e, por lei, todos os outros Nikah’s contraídos serão considerados nulos, tendo em conta o exposto do ponto anterior.

Os Nikah’s que não poderão ser transcritos por lei, serão considerados nulos e inexistentes e, consequentemente, o relacionamento com essas esposas, do segundo ao quarto Nikah (isslamicamente falando), serão considerados extra-conjugais à luz da lei. Assim, pela lei civil actual bem como pela antiga, essas mulheres não terão qualquer direito resultante do Nikah realizado, ou seja, perante a lei, perderão os direitos adquiridos com a celebração do Nikah e serão consideradas como ligadas ao esposo apenas por uma relação de facto ou como simples guardiãs dos bens dos seus filhos.

Neste contexto e face aos cenários acima mencionados, esta lei penaliza gravemente as mulheres e chega ao cúmulo de considerar extra-conjugal, o casamento que o Isslam considera lícito. E como se não bastasse, restringe muitos dos direitos que a mulher tenha adquirido ao aceitar realizar o Nikah com um certo indivíduo.

Problemas Logísticos Decorrentes dos Nikah's

Para o bom cumprimento desta lei, as instituições (como mesquitas, por exemplo) que realizam os Nikah’s devem estar munidos de algumas ferramentas burocráticas, tais como despesas de correio, livro de registo de casamentos, envelopes, papel para lavrar o assento da cerimónia do Nikah (devendo igualmente ser de acordo com lei) que será entregue aos noivos e o duplicado enviado ao registo civil, para efeitos de transcrição.

Neste contexto e tendo em conta os gastos envolvidos com o processo de Nikah, julgamos que os Ulamá deverão liderar o processo de implementação desta lei e junto dos doadores internos, providenciar este material; caso não seja possível, cada instituição deverá cobrar uma taxa de Nikah, a fim de fazer face aos custos decorrentes do processo.

O facto de a lei da família já considerar o Nikah e conceder o valor civil ao mesmo, caso seja transcrito, os Ulamá e as instituições isslámicas deverão divulgar convenientemente esta lei, dando maior destaque ao Nikah em relação a qualquer outra forma de casamento civil.

Os muçulmanos devem valorizar mais a sua forma tradicional de casamento – o Nikah. Por isso, não têm a necessidade de efectuar primeiro o Nikah e depois o registo civil, pois basta que o Nikah seja devidamente transcrito para que o indivíduo se considere casado perante a lei, tanto que o Artigo 18 diz: “não é permitido o casamento civil de duas pessoas ligadas por casamento religioso... devidamente transcrito no registo civil”.

Caso se efectue o Nikah e depois o registo civil, este último é que será registado primeiro e como os muçulmanos devem dar maior importância ao Nikah, devem prescindir de realizarem o casamento civil, pois para o crente, o Nikah é o que mais valor tem e é mais querido perante ALLAH. Assim, deixaremos de imitar os não-muçulmanos, realizando apenas o casamento de forma isslámica.

Paradoxo de Lei da Família

Apesar da lei da familia ter contemplado muitos aspectos bons e, inclusive, cobertos pelo Shari’ah, não podemos deixar de declarar que não teve em conta alguns aspectos ligados à cultura e religião deste país. Por essa razão, corre o risco de não ser posta em prática, pois até contradiz a Constituição da República, na alínea 3 do seu Artigo 12, onde consta: “as confissões religiosas são livres na sua organização e no exercício das suas funções de culto e devem conformar-se com as leis do Estado”.

Se tivermos em conta o preceituado na lei da família, poderemos chegar à conclusão de que o Artigo 12 da Constituição da República é dúbio, pois o Nikah não pode ser regido pelas regras do Shari’ah e do Estado em simultâneo, pois elas são diatrialmente opostas. E se a lei proíbe alguém de realizar o seu Nikah, então contradiz a Constituição, que fala da liberdade religiosa e de culto!

Neste contexto, o cidadão fica num grande imbróglio, pois ou cumpre a lei Divina ou cumpre a do Estado. E se não cumprir com a lei Divina, jamais alcançará o bem-estar espiritual, consagrado no ponto 4 da Constituição.

Ademais, se analisarmos o preâmbulo da lei da família, poderemos constatar que o legislador se apercebeu dos problemas existentes na nossa sociedade, razão pela qual fala de “descontinuidade” entre a lei existente e a Constituição, entre outros instrumentos de direito. Para nós e segundo a análise feita acima, a lei da família não conseguiu sanar esta descontinuidade.

Outro aspecto onde o preâmbulo se contradiz é quando alude que a lei tem em vista o respeito pela moçambicanidade, cultura e identidade próprias do povo moçambicano, mas não toma em consideração que a poligamia faz parte da realidade social, cultural e religiosa deste país.

Assim, corre-se o risco de a lei não ser cumprida e o Estado não poder sancionar quem quer que seja, pois no ponto 2 do Artigo 54, a Constituição diz que “ninguém pode ser discriminado, perseguido, prejudicado, privado dos seus direitos… por causa da sua fé”, e efectuar o Nikah faz parte do cumprimento da fé, porquanto a tradição do profeta Muhammad (SAW) recomenda o indivíduo a realizar o Nikah, a fim de adquirir a metade do seu Imán, ou seja, fé.

A Razão da Contestação dos Muçulmanos

Os muçulmanos não contentam a lei da família no seu todo, mas alguns aspectos que contrariam o Al-Qur’an e as tradições do profeta Muhammad (SAW), tais como a poligamia, a proibição do casamento entre primos ou o que se considera parentes colaterais de terceiro e quatro graus e a divisão dos bens resultantes da herança, entre outros.

Quando os muçulmanos defendem a poligamia não é porque pretendem promovê-la, tanto que o Shari’ah coloca regras muito claras ao pô-la em prática. Uma delas e por sinal a mais importante, é o princípio da equitatividade a ter em conta em relação a todas as esposas, sem excepção. Se um dado indivíduo não está suficientemente preparado, quer espiritual como economicamente, então não poderá contrair o segundo (ou outros) Nikah, pois estará a cometer um grande pecado.

A lei não protege, por exemplo, as mulheres que tenham problemas congénitos relacionados com a concepção de filhos, por mais que essa mulher concorde que o esposo tenha uma outra mulher capaz de conceber.

Se o homem quiser ter filhos que seja fruto de um casamento, terá que se divorciar da sua esposa, condenada por não conceber, para poder casar com outra e, deste modo, fazer com que a primeira fique na posição de praticante de relação extra-conjugal e desamparada, perante a lei.

Pelo facto de não conceber, esta mulher estará condenada à rejeição pela sociedade e ninguém pretenderá contrair matrimónio com ela; consequentemente, ficará desamprada, moralmente perdida e propensa para entrar no mundo da prostituição, drogas, entre outros males. Se tivesse um homem que a amparasse, de certeza que a situação desta mulher seria completamente diferente.

Esta lei também não resolve o problema social e natural da existência de mais mulheres e menos homens e até na proporção inversa entre homens e mulheres.

As mulheres que não podem casar estão condenadas a ficarem “eternamente” sós e sem lar. Se pretenderem ter um homem ou fazer filhos, terão que cometer adultério e, como o governo desclassifica o adultério do crime, para suavemente apelidá-lo de relação extra-conjugal, a sociedade é levada a conviver com esta prática como se de um mal não se tratasse.

Por isso, perante a lei, não se pode condenar a ninguém por ter praticado o adultério. O próprio governo incentiva esta prática, desde o momento que se faça o uso do preservativo.

Desta forma, a lei da família abre as portas para que as mulheres que não consigam casar sejam livres de praticar o amantismo a seu belo prazer, e os homens podem relacionar-se com quem eles queiram, pois o governo colocou na sociedade aquilo que outrora era imoral.

O mais estranho é o facto de um país como o nosso, onde as estatísticas oficiais indicam que 70% dos moçambicanos são monoteístas e condenam fortemente o adultério, mas ao fazer a lei da família, o governo não tomou em consideração a elevação de certos valores morais que são comuns para todas as confissões religiosas e de todos os praticantes do animismo.

Assim, o governo mostra-se à margem da realidade do país e exime-se em criar condições para a moralização da sociedade. Desta forma, como é que se poderá alcançar uma sociedade sã, equilibrada e livre do HIV/SIDA, com estes problemas relacionados com a oficialização e incitação ao adultério?

Porque é Qeu Foi Possível Publicar Esta Lei?

No fundo os muçulmanos e, principalmente, alguns teólogos muçulmanos são os verda-deiros culpados por isto, pois eles não incentivam à comunidade para se cultivar em áreas diferentes da religião; continuam a tentar separar a educação isslámica da secular. Em virtude de os muçulmanos não fazerem parte das áreas de investigação e círculos de decisão, a sua voz jamais poderá ser ouvida de modo a não atropelar o Shari’ah.

O mais caricato é que a primeira Revelação do Al-Qur’án dizia “Iqra”, ou seja, leia, investigue e estude, o que muitos teólogos ainda não compreenderam que este discurso é generalista e abrange todas as áreas do conhecimento, sem excepção; existem inúmeras provas referentes a isso, tanto no Al-Qur’án assim como nos Hadices.

Para evitar que estas situações aconteçam novamente, os Ulamá devem organizar-se e em conjunto com a sociedade civil, traçar planos com horizontes nem que sejam de cinco, dez ou mesmo vinte anos.